總承包工程合同管理的案例分析

　　一、案例正文

　　由于總承包工程項目在合同簽約階段還沒有一個完整和詳細的設計方案，因此合同工作范圍的規(guī)定通常較籠統(tǒng)，設計單位通常由總承包單位與之簽訂勘察設計合同，不與業(yè)主直接簽訂。因此一旦出現(xiàn)由于勘察設計造成工程質(zhì)量問題，業(yè)主通常會找總承包單位來處理和承擔損失。

　　A工程承包總公司和業(yè)主簽訂了設計—施工工程總承包合同，為其建造一棟辦公樓。該項目合同依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程施工合同示范文本》簽訂 。業(yè)主聘請B監(jiān)理公司作為工程師為其規(guī)劃和管理項目。本案例分析了總承包商如何在分包設計單位因勘察工作出現(xiàn)錯誤造成最終工程實體驗收時出現(xiàn)質(zhì)量問題，最終靈活運用設計—施工總承包合同相關條款和工程行業(yè)慣例將一個工程質(zhì)量事故給總承包單位造成的損失降低到最小。

　　（一）案例背景

　　二00五年十月，某業(yè)主單位因建辦公樓和A工程總承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)業(yè)主單位同意，A總承包公司分別和某建筑設計院和某建筑工程總公司簽訂了《工程勘察設計合同》和《工程施工合同》�！豆こ炭辈煸O計合同》約定由建筑設計院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設計服務，并按勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料。《工程勘察設計合同》約定由設計院為業(yè)主提供辦公樓及其附屬工程的設計服務，并按勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料�！豆こ淌┕ず贤�》約定由建筑工程總公司根據(jù)設計院提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關驗收規(guī)定及設計圖紙進行質(zhì)量驗收。

　　通常情況下，總承包商也該負責上述全部工程范圍。然而，業(yè)主單位出于某些目的，將上述工作中設計工作從整個工程范圍中分離出來。在這種情況下，本工程業(yè)主仍然要求總承包單位和其指定的設計單位簽訂了設計工作分包合同。

　　（二）案例進展

　　合同簽定后，設計院按時將設計文件和有關資料交付給A建筑工程總公司，A建筑工程總公司依據(jù)設計圖紙進行施工。二00七年五月工程竣工后，業(yè)主會同有關質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設計不符合規(guī)范所致。原來設計院未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給業(yè)主單位帶來了重大損失。設計院已與業(yè)主單位沒有合同關系為由拒絕承擔責任，業(yè)主單位于是向總承包公司發(fā)出律師函，要求總承包公司為共同工程建設質(zhì)量問題承擔連帶責任，賠付全部經(jīng)濟損失。

　　總承包單位與二00七年六月向業(yè)主發(fā)函，回顧了工程合同簽訂的全部過程，并重點強調(diào)了一下內(nèi)容：

　　1。本過程分包設計單位是由業(yè)主單位指定的，屬于“甲指分包”，總承包單位是在按業(yè)主要求和設計院簽訂了分包合同。

　　2。監(jiān)理工程師失職：根據(jù)本工程監(jiān)理委托合同，監(jiān)理工程師應對工程全過程實施監(jiān)理，包括設計勘察工作在內(nèi)。工程設計存在問題造成損失他們應該承擔一定責任。

　　3�？偝邪�商的合作態(tài)度：盡管業(yè)主指定了設計單位，總承包商仍然和其簽訂了分包合同，但同時也和業(yè)主、設計院三方一起簽訂了一份合同，明確了三方在設計工作中的責權(quán)利。

　　4。結(jié)論：根據(jù)以上三條，本工程損失由業(yè)主向設計單位和監(jiān)理單位要求賠償損失，總承包單位不承擔責任。

　　（三）案例結(jié)局

　　業(yè)主單位經(jīng)過和律師斟酌，自知理虧，在權(quán)衡了總承包單位與業(yè)主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，簽發(fā)了已經(jīng)拖延工程款。至此，總承包商完成了該工程，不僅收回了工程成本，而且還獲得了一定的利潤。

　　二、案例分析

　　（一）建設工程總承包合同的概念

　　建設工程總承包合同是指發(fā)包人與總承包人為完成商定的土木工程、設備安裝、管道線路敷設、裝飾裝修和房屋修繕等建設工程項目，明確相互權(quán)利義務關系的協(xié)議。如前所述，工程總承包合同既包括傳統(tǒng)的施工總承包合同，也包括設計—采購—施工/交鑰匙總承包合同、設計—施工總承包合同等。

　　建設工程總承包合同的當事人是發(fā)包人和總承包人，總承包人包括兩種情況，即設計單位（或以設計院為主體的設計工程公司）或工程總承包企業(yè)。

　　建設工程總承包合同的主要條款包括：

　　1、詞語涵義及合同文件

　　建設工程總承包合同雙方當事人應對合同中常用的或容易引起歧義的詞語進行解釋，賦予它們明確的涵義。對合同文件的組成、順序、合同使用的標準，也應作出明確的規(guī)定。

　　2、總承包的內(nèi)容

　　建設工程總承包合同雙方當事人應對總承包的內(nèi)容作出明確規(guī)定，一般包括從工程立項到交付使用的工程建設全過程，具體應包括：勘察設計、設備采購、施工管理、試車考核（或交付使用）等內(nèi)容。具體的承包內(nèi)容由當事人約定。

　　3、雙方當事人的權(quán)利義務

　　發(fā)包人一般應當承擔以下業(yè)務：按照約定向承包人支付工程款，向承包人提供現(xiàn)場，協(xié)助承包人申請有關許可、執(zhí)照和批準等。

　　承包人一般應承擔以下義務：完成滿足發(fā)包人要求的工程以及相關的工資。提供履約擔保，負責工程的協(xié)調(diào)與組織實施等。

　　4、合同履行期限

　　合同應當明確規(guī)定開、竣工時間，同時也應對各階段的工作期限作出明確規(guī)定。

　　5、合同價款

　　這一部分內(nèi)容應規(guī)定合同價款的計算方式、結(jié)算方式，以及價款的支付期限等。

　　6、工程質(zhì)量與驗收

　　合同應當明確規(guī)定對工程質(zhì)量的要求，對工程質(zhì)量的驗收方法、驗收時間及確定方式。工程質(zhì)量檢驗的重點應當是竣工驗收，竣工驗收合格后發(fā)包人可以接收工程。

　　7、合同的變更

　　工程建設的特點決定了建設工程總承包合同在履行中往往會出現(xiàn)一些事先沒有估計到的情況。一般情況下，在合同期限內(nèi)的任何時間，發(fā)包人代表可以通過發(fā)布指示或者要求承包人遞交建議書的方式提出變更。如果承包人認為這種變更時有價值的，也可以在任何時候向發(fā)包人代表提交此內(nèi)建議書。當然，最后的批準權(quán)在發(fā)包人。

　　8、風險、責任和保險

　　承包人應當保障和保護發(fā)包人、發(fā)包人代表以及雇員免遭工程導致的一切索賠、損害和開支。應由發(fā)包人承擔的風險也應作明確的規(guī)定。合同對保險的辦理、保險事故的處理等都應作明確的規(guī)定。

　　9、工程保修

　　合同應按國家的規(guī)定寫明保修項目、內(nèi)容、范圍、期限及保修金額和支付辦法。

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　　10、對設計、分包人的規(guī)定

　　當承包人負責工程設計時，設計應當由合格的設計人員進行。承包人還應當編制足夠詳細的施工文件，編制和提交竣工圖、操作和維修手冊。承包人應對所有分包方遵守合同的全部規(guī)定負責，任何分包方、分包方的代理人或者雇員的行為或者違約，完全視為承包人自己的行為或者違約，并付全部責任。

　　11、索賠和爭議的處理

　　合同應明確索賠的程序和爭議的處理方式。對爭議的處理，一般應以仲裁作為解決的最終方式。

　　12、違約責任

　　合同應明確雙方的違約責任。包括發(fā)包人不按時支付合同價款的責任、超越合同規(guī)定干預承包人工作的責任等，也包括承包人不能按合同約定的期限和質(zhì)量完成工作的責任。

　　（二）建設工程分包合同的主要內(nèi)容

　　分包，通常指施工分包，是相對總承包而言的。所謂施工分包，是指施工總承包企業(yè)將所承包的建設工程中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。分包分為專業(yè)工程分和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包企業(yè)完成的活動。勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)將其承包或者分包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務作業(yè)分包企業(yè)完成的活動。

　　（三）總、分包單位的連帶責任

　　《建筑法》第２９條規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設單位承擔連帶責任。

　　由于總承包合同的雙方主體是建設單位和總包單位，因此總包單位應當按照總包合同約定的權(quán)利和義務對建設單位負責。經(jīng)建設單位許可或合同約定，總包單位將工程分包給其他分包單位時，應當與分包單位簽訂分包合同，根據(jù)分包合同的約定，分包單位對總承包單位承擔責任。在實踐中，應注意處理以下兩方面的問題：

　�。�1）對于實行工程施工總承包的，由總承包單位負全面質(zhì)量及經(jīng)濟責任，不論這種責任的承擔是由總包單位造成的還是由分包單位造成的。在總包單位承擔責任后，可以依據(jù)法律規(guī)定及分包合同約定，向分包單位追償。

　�。�2）對于分包工程的責任承擔，由總包單位和分包單位承擔連帶責任。連帶責任是指由法律規(guī)定的應由共同侵權(quán)行為人向受害人承擔的共同的和各自的責任。依據(jù)這種責任，受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人的任何一人或數(shù)人請求承擔全部侵權(quán)的民事責任，任何一個共同侵權(quán)行為人都有義務承擔全部侵權(quán)的民事責任。因此根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，對于分包工程發(fā)生的質(zhì)量問題以及違約責任，建設單位或其他受害人既可以向分包單位請求賠償全部損失，也可以向總包單位請求賠償全部損失�？偘鼏挝贿M行賠償后，有權(quán)依據(jù)分包合同的約定，對不屬于自己責任的那部分賠償向分包單位追償。

　　（四）“甲指分包”中總包單位明確分包合同中相關連帶責任

　　本案中，業(yè)主單位是發(fā)包人，總承包公司是工程總承包人，設計院和某建筑工程總公司是分包人。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任�！督ㄖ�法》也有類似的規(guī)定。

　　在本案中，總承包公司雖然沒有進行勘察設計，但作為總承包人仍應向發(fā)包人承擔責任。而設計院雖然和業(yè)主單位沒有直接的合同關系，但此時應依照法律的特別規(guī)定，在其承包工作范圍內(nèi)，與總承包公司承擔連帶責任。

　　但在工程實踐中，存在大量的所謂“甲指分包”，即分包商由業(yè)主指定，但合同仍由總承包商與指定分包簽訂。在國際建筑市場，對于一些業(yè)主有特殊要求的分部分項工程業(yè)主往往采用指定分包商（Nomitated Subcontractor）的形式，但在諸如FIDIC“紅皮書”等合同條件中，一般都要規(guī)定指定分包商應當保證總承包商免于承擔責任的條款。事實上，超過合理數(shù)量的“甲指分包”實際是一種變相的肢解分包，往往會給總承包商的管理工作造成很大的困難，相應的管理成本也將大大增加。但從國內(nèi)簽約的情況來看，總承包商對這種現(xiàn)象大都是無可奈何的。同時，不管怎么說，甲指分包在法律性質(zhì)仍是分包，總承包商仍難免要承擔連帶責任。但在本案中總承包單位在和設計分包單位簽訂合同時同時和業(yè)主、設計三方簽訂了一份合同，約定如因業(yè)主指定的設計單位分包中的工作內(nèi)容造成工程質(zhì)量問題，由設計單位賠償全部損失，總承包單位不承擔責任，從而避免了本案中需承擔連帶責任而造成的較大經(jīng)濟賠償，同時還獲得了利潤。

　　因此筆者建議，在條件允許的情況下，盡量簽訂由業(yè)主、總包商和分包商共同簽署的三方合同，在合同中明確約定總包商承擔總包管理和配合的責任范圍，盡可能避免出現(xiàn)連帶責任的情況。

　　參考文獻

　　1。何佰洲、周顯峰編著：《建設工程合同》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年。

　　2。何佰洲：《工程建設法規(guī)與案例》，中國建筑工業(yè)出版社，2008年。

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