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讀法律哲學(xué)與法律方法有感
想看《法律哲學(xué)與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時(shí)候老師經(jīng)常把分析實(shí)證主義法學(xué)、自然法和社會(huì)法學(xué)進(jìn)行對(duì)比分析。由于才疏學(xué)淺，一直對(duì)各個(gè)學(xué)派為何而爭(zhēng)，各學(xué)派的核心觀點(diǎn)和代表人物不明就里。關(guān)于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實(shí)在不了解。聽(tīng)老師在講堂上侃侃而談在下面聽(tīng)得實(shí)在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學(xué)與法律方法》花了一周左右時(shí)間啃下來(lái)。終于可以理清老師上課的思路和脈絡(luò)，不失為一種收獲。
《法律哲學(xué)與法律方法》全書(shū)大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀；第二部分法律的性質(zhì)和作用；第三部分的法律的淵源和技術(shù)。
第一部分作者從古到今梳理影響法學(xué)歷史進(jìn)程的法學(xué)流派及其代表人物。作者從古希臘說(shuō)起，他認(rèn)為古希臘時(shí)期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現(xiàn)，他們主張的強(qiáng)權(quán)即公理使得自然法和社會(huì)法逐漸產(chǎn)生分離。這時(shí)期的柏拉圖所倡導(dǎo)的社會(huì)藍(lán)圖是人生而不平等，在《理想國(guó)》中，他聲稱(chēng)最理想的國(guó)度應(yīng)該要區(qū)分清楚統(tǒng)治者、輔助者、農(nóng)民和手工藝者，讓他們各司其職，整個(gè)社會(huì)才能夠運(yùn)行有序，柏拉圖并不特別虔誠(chéng)相信法律的作用；而在亞里士多德時(shí)期，亞里士多德雖然認(rèn)同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識(shí)到權(quán)力會(huì)導(dǎo)致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認(rèn)為以正當(dāng)方式制定出來(lái)的法律具有最終的權(quán)威性；在此之后出現(xiàn)了斯多葛派，該流派認(rèn)為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎(chǔ)。西塞羅更是進(jìn)一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。
到了中世紀(jì)時(shí)期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來(lái)源和法理支撐的學(xué)說(shuō)，最早期的宗教教義以?shī)W古斯丁的學(xué)說(shuō)最為流傳盛行，他認(rèn)為國(guó)家制度起源于人性的腐敗，教會(huì)對(duì)國(guó)家擁有絕對(duì)的權(quán)威。國(guó)家只是作為人間和平的工具才是正當(dāng)?shù)摹?guó)家必須捍衛(wèi)教會(huì)，執(zhí)行教會(huì)的命令，并經(jīng)由實(shí)施世俗的法律來(lái)維護(hù)人與人之間的秩序。而后托馬斯認(rèn)為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規(guī)則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現(xiàn)了中世紀(jì)唯名論與唯實(shí)論的論證。唯名論認(rèn)為自然界中唯一實(shí)在的物質(zhì)就是人們通過(guò)觀察而認(rèn)識(shí)的那些單個(gè)的事物和對(duì)人之感覺(jué)的認(rèn)知。而唯實(shí)論則認(rèn)為外在世界存在與主觀意象一一對(duì)應(yīng)的實(shí)物。
等到了古典時(shí)代，政教開(kāi)始出現(xiàn)分離，具體分為三個(gè)階段，分別是第一階段的文藝復(fù)興和宗教改革之后從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過(guò)程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權(quán)力分立保護(hù)個(gè)人天賦權(quán)利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的"公意",代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認(rèn)為人人平等，任何人不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為；霍布斯認(rèn)為人的本質(zhì)是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專(zhuān)制的政府形式。斯賓若莎認(rèn)為只要人生活在自然統(tǒng)治之下，就會(huì)導(dǎo)向爭(zhēng)斗和失序；洛克反對(duì)霍布斯的專(zhuān)制形式，倡導(dǎo)有限權(quán)力政府。分權(quán)主要為立法權(quán)和行政權(quán)分離，最后人民說(shuō)了算。孟德斯鳩則主張三權(quán)分立；到了盧梭時(shí)期，盧梭的思想更為激進(jìn)和浪漫，他認(rèn)為每個(gè)人向全體奉獻(xiàn)自己，實(shí)際上就是沒(méi)有向任何人奉獻(xiàn)自己。在市民社會(huì)，個(gè)人不服從個(gè)人，只服從"公意".盧梭的理論很容易導(dǎo)致專(zhuān)制民主制。
在古典時(shí)代之后，德國(guó)出現(xiàn)了先驗(yàn)的唯心主義思潮。以康德為首的學(xué)者認(rèn)為人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分。他認(rèn)為存在著兩個(gè)世界，其中自由與人之理性的世界是真實(shí)的世界，物質(zhì)和因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)世界是虛幻世界。康德更加傾向于認(rèn)為外在物質(zhì)的世界是虛構(gòu)和無(wú)妄的。在康德的基礎(chǔ)上，費(fèi)希特則主張純粹的唯心主義，他認(rèn)為所有哲學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進(jìn)化的新觀念，他認(rèn)為社會(huì)生活的種種表現(xiàn)形式，都是一個(gè)能動(dòng)的，進(jìn)化的過(guò)程的產(chǎn)物。歷史運(yùn)動(dòng)的背后存在一個(gè)偉大的理想，即實(shí)現(xiàn)自由。黑格爾的這種進(jìn)化的新觀點(diǎn)為歷史學(xué)派的出現(xiàn)提供了契機(jī)。
歷史學(xué)派在德國(guó)的代表人物當(dāng)屬薩維尼，薩維尼認(rèn)為法律是那些內(nèi)在地、默默起作用的力量，深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和"民族的共同意識(shí)";而美國(guó)的梅因則認(rèn)為各民族的法律發(fā)展史表明一些進(jìn)化模式會(huì)在不同的社會(huì)秩序中和相似的歷史情勢(shì)下不斷重復(fù)地展現(xiàn)。迄今為止的進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。斯賓塞則提出了法理進(jìn)化理論，他認(rèn)為文明和法律乃是生物的和有機(jī)的進(jìn)化的結(jié)果。而生存競(jìng)爭(zhēng)、自然選擇、"適者生存"則是這一進(jìn)化過(guò)程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個(gè)階段：第一階段是原始的或軍事的社會(huì)形態(tài)。第二階段是增加對(duì)政府職能的限制，以增進(jìn)個(gè)人自由。馬克思集前人思想之大成，開(kāi)創(chuàng)新的提出了馬克思主義思想，他認(rèn)為法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)力量的工具。法律是通知階級(jí)用以維護(hù)其統(tǒng)治較低階層的權(quán)力的工具。在未來(lái)的共產(chǎn)主義社會(huì)，作為社會(huì)控制之工具的法律將會(huì)逐漸減少其作用并最終消亡。
除了唯心主義、歷史學(xué)派、自然法學(xué)派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學(xué)派。邊沁認(rèn)為政府得職責(zé)就是通過(guò)避苦求樂(lè)來(lái)增進(jìn)社會(huì)的幸福。穆勒認(rèn)為人具有比動(dòng)物的欲望更高級(jí)的官能。耶林認(rèn)為法律的目的是在個(gè)人原則和社會(huì)原則之間形成一種平衡。法律是一種實(shí)現(xiàn)功利目的的工具，被稱(chēng)為社會(huì)功利主義者。
在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。認(rèn)為只有實(shí)在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學(xué)同倫理學(xué)相分離，凱爾森更加激進(jìn)，他提出純粹的分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，他希望消除法律科學(xué)中的政治和意識(shí)形態(tài)的價(jià)值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價(jià)值判斷。認(rèn)為法律是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級(jí)體系。之后還出現(xiàn)以龐德為首的社會(huì)學(xué)法學(xué)，卡多佐霍姆斯等人的法律現(xiàn)實(shí)主義。還出現(xiàn)自然法的復(fù)興和價(jià)值取向法理學(xué)。
第二部分作者對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個(gè)人生活與社會(huì)生活的角度、對(duì)秩序的內(nèi)心需求角度、對(duì)比了無(wú)政府狀態(tài)和專(zhuān)制政體的缺點(diǎn)，從而認(rèn)為法律的普遍性要求之一就是必須維護(hù)世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實(shí)到位的關(guān)鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內(nèi)涵之中。作者首先界定了正義的目標(biāo)，即滿足個(gè)人的合理需求和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度，指出這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的。然而作者對(duì)正義的內(nèi)涵卻無(wú)從界定，他對(duì)比了歷史上權(quán)威人士對(duì)正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區(qū)別和聯(lián)系，最后得出結(jié)論認(rèn)為法律就是秩序和正義的綜合體。并區(qū)別開(kāi)法律與其他社會(huì)控制力量的區(qū)別，指出法治的利弊。
第三部分，作者分析了法律的淵源和技術(shù)，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學(xué)方法的范式以及司法過(guò)程中的技術(shù)。
整本書(shū)的脈絡(luò)清晰明了，內(nèi)容詳實(shí)，干貨多，讀起來(lái)帶勁。
從這本書(shū)中我學(xué)到很多。
第一，雖然我學(xué)習(xí)的專(zhuān)業(yè)是法律，但從書(shū)的第一部分學(xué)習(xí)可以看出。所有學(xué)科的起源應(yīng)該都是來(lái)自于對(duì)宇宙的追問(wèn)和探討，對(duì)人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學(xué)大家所探討的問(wèn)題絕不僅僅是法律問(wèn)題，他們追問(wèn)的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現(xiàn)。從而衍生出法律這門(mén)學(xué)科出來(lái)。部門(mén)法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒(méi)有。任何問(wèn)題的追問(wèn)都會(huì)陷入對(duì)元問(wèn)題的探尋，而元問(wèn)題是沒(méi)有答案的，這個(gè)答案的探尋就落在哲學(xué)家身上。以此推演，經(jīng)濟(jì)專(zhuān)業(yè)、社會(huì)學(xué)科、甚至是自然學(xué)科。所有現(xiàn)存的學(xué)科的無(wú)窮追問(wèn)，都會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)不下去的問(wèn)題。所以任何的學(xué)科都需要價(jià)值前設(shè)。也就是說(shuō)必須需要一個(gè)理論的基礎(chǔ)以支撐一門(mén)學(xué)科的發(fā)展。法律的理論基礎(chǔ)就是《法律哲學(xué)與法律方法》第二部分的探尋結(jié)果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價(jià)值前設(shè)就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個(gè)人、社會(huì)可以很好生活發(fā)展的基礎(chǔ)。從而確立秩序和價(jià)值的無(wú)上地位。法律就此沿著這兩個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)開(kāi)疆拓土，成為一門(mén)繁衍成長(zhǎng)的學(xué)科。
第二，從第一部分歷史上對(duì)真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對(duì)的真理，哲學(xué)家對(duì)不同的學(xué)說(shuō)甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對(duì)探尋法律的終極真理報(bào)失望態(tài)度呢？不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學(xué)大師的學(xué)說(shuō)之所在在他所在的時(shí)代存活下來(lái)并指導(dǎo)當(dāng)時(shí)的時(shí)代向前發(fā)展，就說(shuō)明哲學(xué)的探尋能出成效。如果我們接受"真理是任何特定時(shí)間人民經(jīng)驗(yàn)的總和"的說(shuō)法，我們就可能更能夠坦然面對(duì)不同學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)鳴和互相挑釁質(zhì)疑。不同時(shí)代學(xué)說(shuō)之間的隔空甚至隔世對(duì)話，碰撞、爭(zhēng)鳴，才更可能在新時(shí)代產(chǎn)生更燦爛奪目的時(shí)代成果。世界上有沒(méi)有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進(jìn)。如果失去對(duì)未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結(jié)，時(shí)代崩潰瓦解。
第三，單單從知識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)。我成功梳理了從古至今關(guān)于法律的爭(zhēng)鳴，知道了何謂自然法學(xué)派、斯多葛派、分析實(shí)證法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個(gè)領(lǐng)域的大牛。但同時(shí)也必須看到，我所接觸的學(xué)派理論和學(xué)說(shuō)都是博登海默的二次加工，我是對(duì)于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識(shí)而不是各個(gè)哲學(xué)家最原始新鮮的知識(shí)，并且我對(duì)于博登海默的知識(shí)傳授可能都沒(méi)有吸收一半。如果需要更深入了解和學(xué)習(xí)，我必須要做的是去找各位大師的著作進(jìn)行拜讀。其次，對(duì)于這本書(shū)的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書(shū)問(wèn)題。盡管我開(kāi)始有意識(shí)的培養(yǎng)自己看書(shū)寫(xiě)讀后感的習(xí)慣，但對(duì)于書(shū)的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。
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