有關(guān)合同審查技巧與要義

　　合同審查前的準(zhǔn)備工作

　　一、合同“傾向性”是審查前的第一步

　　作為審查方，律師要關(guān)注合同的傾向性，即律師是受出具方委托還是受接受文本方委托。當(dāng)作為接受文本一方時(shí)，要注意合同陷阱，特別是約定管轄、違約責(zé)任、合同解約的條款等。另外，可以根據(jù)合同傾向性判斷各方角色，以買賣合同為例，先判斷委托方是買方角色還是賣方角色。合同雙方的信息往往是不對(duì)稱的，買方的違約類型相比之下較為單一，但要關(guān)注對(duì)方質(zhì)量責(zé)任的范圍以及承擔(dān)方式。而賣方違約類型就復(fù)雜的多，比如質(zhì)量、型號(hào)、數(shù)量違約等。所以審查方在起草違約責(zé)任條款時(shí)要明確約定賠償及計(jì)算方式、比例等。需要注意的一點(diǎn)是，若審查方對(duì)具體交易安排、產(chǎn)品性能、技術(shù)上的指標(biāo)等業(yè)務(wù)問題不熟悉，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注出來，讓當(dāng)事人或相關(guān)業(yè)務(wù)人員、技術(shù)人員說明相關(guān)情況并予以確認(rèn)，再由審查方進(jìn)行語言加工和潤(rùn)色。作為賣方的審查方時(shí)，會(huì)相對(duì)輕松，需要注意的是付款條件、期限等重要問題。

　　二、合同模板要注意

　　在起草合同的時(shí)候，起草方往往會(huì)用一些模板，即標(biāo)準(zhǔn)的文本，然后再以雙方約定的內(nèi)容去修改、填充標(biāo)準(zhǔn)文本，這時(shí)要注意雙方約定的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)的文本之間的差異，以及標(biāo)準(zhǔn)文本的適用性。

　　三、在審查合同具體內(nèi)容前，還要做好什么“心理準(zhǔn)備”呢？

　　在審查合同具體內(nèi)容之前，審查方除了對(duì)傾向性的審查，對(duì)交易背景、文本來源、商業(yè)目的也要有所了解，有了這些準(zhǔn)備再去審查合同能夠達(dá)到心中有數(shù)、事半功倍的效果。

　　合同審查的基本原則

　　一、合法有效原則

　　重點(diǎn)法條提示：《民法通則》第58條和《合同法》第52條。（有興趣的小伙伴可以看法條釋義等復(fù)習(xí)一下合同法基礎(chǔ)知識(shí)，非常熟悉的可以略過。）

　　《民法通則》第五十八條【無效民事行為】下列民事行為無效：

　�。ㄒ唬�無民事行為能力人實(shí)施的；

　�。ǘ�）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；

　�。ㄈ�）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；

　�。ㄋ模�惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

　　（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；

　�。�六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；

　　（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

　　無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

　　《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效。

　�。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

　　（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

　�。ㄈ�）以合法形式掩蓋非法目的；

　�。ㄋ模�損害社會(huì)公共利益；

　�。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　關(guān)聯(lián)法規(guī)：《合同法》第48、53條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第67-70條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9、10條。

　　根據(jù)上述法律規(guī)定，審查方需要著重看合同主體是否適格、合同目的是否正當(dāng)、合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。在這里需要注意的是，若因違反禁止性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，需要具體分析違反的是效力性還是管理性禁止性規(guī)定，可以根據(jù)相關(guān)案例進(jìn)行分析。

　　二、公平原則

　　在公平原則之下，審查方要關(guān)注雙方權(quán)利義務(wù)是否相對(duì)平衡、是否“顯失公平”。過分強(qiáng)調(diào)一方權(quán)利而忽略另一方義務(wù)的，可能導(dǎo)致合同無法簽署，或者造成顯失公平的情形。

　　三、條款完備原則

　　在審查合同時(shí)需要注意各類合同的關(guān)鍵條款是否完備，要根據(jù)合同的具體類型進(jìn)行具體分析。比如，借款擔(dān)保合同中，擔(dān)保合同要寫明主合同編號(hào)以及金額，最好把主合同作為擔(dān)保合同的附件。如果類似于編號(hào)及金額這種關(guān)鍵內(nèi)容發(fā)生變化，要重新簽訂擔(dān)保合同；或者在原擔(dān)保合同中作出“即使編號(hào)改變，但是擔(dān)保債權(quán)本身不發(fā)生任何變化”類似約定。

　　合同審查的具體內(nèi)容

　　一、明確合同性質(zhì)

　　有時(shí)候，由于客戶自己制定合同等原因，合同的標(biāo)題可能沒有對(duì)應(yīng)合同內(nèi)容，所以審查方不能單純從合同名稱來判斷合同性質(zhì)。以貿(mào)易性投資合同為例，這是一種性質(zhì)容易模糊的合同。貿(mào)易性投資，通常是以高買低賣的方式，實(shí)現(xiàn)借款和償還。單獨(dú)從一份合同來看，可能只是買賣合同，當(dāng)放到整個(gè)交易結(jié)構(gòu)當(dāng)中，才能看出真正的合同性質(zhì)。也即審查方要以整體解釋和目的解釋的方式來判斷合同性質(zhì)。

　　二、審查合同主體

　　主體的行為能力可以決定合同的效力。很多合同都是法人主體簽署，所以審查方要對(duì)法人資格進(jìn)行核查，方式包括審查公司營業(yè)執(zhí)照、通過企業(yè)信息網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)途徑了解等。對(duì)于有特殊生產(chǎn)資質(zhì)要求的企業(yè)，審查方要看其是否具備相關(guān)資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導(dǎo)致合同無效。在簽署主體為分支機(jī)構(gòu)和經(jīng)營單位時(shí)，審查方應(yīng)注意簽署內(nèi)容是否超越該主體的授權(quán)范圍。

　　審查方也應(yīng)對(duì)授權(quán)代表和訂立合同的代理人進(jìn)行審查，包括審查代理人的身份、代理資格，是否超越授權(quán)范圍等。對(duì)于無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。

　　三、審查合同是否已具備成立的要素

　　審查合同時(shí)，要注意是否具備了法律規(guī)定(注意《合同法司法解釋二》)的合同必須具備的要件，比如買賣合同中名稱、姓名、標(biāo)的和數(shù)量等。

　　四、審查合同條款的合理性

　　1、《合同法》第九十一條規(guī)定了合同終止的法定情形，包括六種情形和一個(gè)兜底情形，要著重審查當(dāng)事人自行約定的終止情形。合同解除包括約定解除和法定解除兩種情形。《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對(duì)該條的適用仍需當(dāng)事人的約定。同時(shí)，這種解除需要提出解除的一方通知對(duì)方，且在通知到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生解除的效力。需要注意的一點(diǎn)是，如果某方怠于行使解除權(quán)，經(jīng)催告后，還未能行使，實(shí)踐中可能無法得到法院的支持。所以在審查時(shí)，還要注意雙方是否約定了行使解除權(quán)的期限（根據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的適用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對(duì)方催告后的合理期限內(nèi)必須行駛，否則會(huì)導(dǎo)致該權(quán)利的喪失）。

　　2、合同中應(yīng)注意寫清楚雙方義務(wù)履行順序，因?yàn)闀?huì)影響到不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使。

　　3、審查時(shí)還要注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責(zé)條款和無效的仲裁條款，無效的免責(zé)條款的規(guī)定，可參見《合同法》第53條，根據(jù)該條款“（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的”這兩種免責(zé)條款無效。如果要約定仲裁，要說明具體的仲裁處，需要注意的是約定仲裁和約定訴訟只能選其一。

　　4、注意格式條款，相關(guān)法律規(guī)定給提供格式條款的一方附加了針對(duì)免責(zé)、限責(zé)條款的合理提示及說明義務(wù)。違反該義務(wù)的，格式條款可能被撤銷或宣告無效。所謂“合理”，即采用足以引起締約對(duì)方注意的特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方要求予以說明。

　　5、從條款本身的角度來說，需要注意以下四點(diǎn)：

　�。�1）條款的實(shí)用性。審查方要根據(jù)交易所涉及行業(yè)的特點(diǎn)界定雙方各自的責(zé)任，根據(jù)標(biāo)的特點(diǎn)設(shè)立避免爭(zhēng)議的條款，根據(jù)違約的特點(diǎn)設(shè)定界定責(zé)任的條款，根據(jù)交易相對(duì)人的情況設(shè)定實(shí)用性的條款，根據(jù)合同中的履行方式及順序旅行地點(diǎn)等對(duì)委托人交易安全的影響。

　�。�2）權(quán)益的明確性。審查方要注意交易的內(nèi)容是否明確具體可履行、交易的程序是否明確、爭(zhēng)議的處理方式是否明確具體、條款之間是否由于配合的問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷、是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確、權(quán)利義務(wù)及違約的情形是否具備可識(shí)別性。

　�。�3）需求的滿足性。審查方需要留意標(biāo)的、交易方式、期限的約定能否滿足委托人的交易目的

　�。�4）合同的可操作性。審查方要注意合同條款的表述必須明確具體，具有可操作性，不能模糊。