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合同法律審查問題集錦
合同法律審查是我們集團(tuán)公司及子公司在法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系中重要的一道屏障，因此在法律事務(wù)部在總結(jié)2008年工作前，首先對(duì)合同的法律審查過程中存在的問題予以匯總。在匯總的過程中，我們不僅僅是對(duì)問題進(jìn)行簡單的總結(jié)，同時(shí)也提出了我們的一些專業(yè)的意見。
一、整體狀況：
1、合同的質(zhì)量總體不高，尚處于業(yè)務(wù)層面。這是合同業(yè)務(wù)的最低境界,也就是說，合同只是鎖定了交易的標(biāo)的、交易的時(shí)間、地點(diǎn)等正常所需的基本要素。雖然這樣類型的合同對(duì)業(yè)務(wù)部門來說很滿意，但是這不過是符合了他們的習(xí)慣及認(rèn)知水平。我們要清楚的是，合同的質(zhì)量與業(yè)務(wù)部門的滿意程度并非完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系。合適的質(zhì)量才是好的質(zhì)量。對(duì)于我們已經(jīng)建立法務(wù)工作體系的企業(yè)來說，合同的質(zhì)量應(yīng)該控制在商務(wù)層面甚至是專業(yè)層面之上，這樣我們才能有效地通過合同的法律審查來控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的要求。
2、己方利益與對(duì)方利益的不平衡。在審查的合同中，大部分的合同都是對(duì)方所提供的。雖然說合同的雙方的利益要均衡，權(quán)利和義務(wù)一致，但是對(duì)方在擬定合同的過程中他們沒有義務(wù)必須給我們一方設(shè)定更多的權(quán)利或利益，相反他們會(huì)自覺或不自覺地在合同中設(shè)定對(duì)他們履行合同更有利的條款，限制我方的權(quán)利甚至設(shè)臵合同陷阱。例如在采購合同中，對(duì)方往往要求“百份之五十的定金”，合同一旦發(fā)生爭議，我方就明顯處于不利的位臵。
3、合同的滯后性依然存在。合同的法律審查過程其實(shí)就是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的過程，可謂“一夫當(dāng)關(guān)，萬夫莫開”。但是業(yè)務(wù)部門和某些管理人員不愿意簽訂合同，不愿意法律審查；即使草草擬定了一份合同，也是為了付款的需要，絕非是要通過法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。
二、具體問題：
（一）合同條款存在的問題：
1、合同主體方面的問題。合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，往往是合同審查中首先接觸的問題。合同主體是否具備相應(yīng)的資格，有時(shí)通過合同名稱及當(dāng)事人的名稱即可確定，而有時(shí)有不得不通過對(duì)各類證照的審查才能知道。突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：A、對(duì)合同相對(duì)方的名稱或者姓名和住所不明確。B、合同的當(dāng)事人的名稱和最后的公章或簽名不一致的情況并不少見，甚至連我們公司的名稱都出現(xiàn)錯(cuò)誤。需要注意的是，按照公司法的規(guī)定，董事長未必是法定代表人，如果合同的一方既未蓋公章、簽名者也不是其法定代表人，合同可能存在效力問題。C、合同相對(duì)方主體資格無當(dāng)年度工商管理部門的年審記錄，即合同主體資格有效性的問題。按照相關(guān)的法律規(guī)定，未按規(guī)定年檢或超過批準(zhǔn)期限經(jīng)營的企業(yè)，其本身的合法性存在問題。
2、質(zhì)量約定不明。合同的質(zhì)量有多種衡量的方式，如以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)衡量、以樣品衡量、以主觀標(biāo)準(zhǔn)衡量等。出現(xiàn)這種情況原因之一是經(jīng)辦人提交審查的合同版本往往是合同相對(duì)方提供的，對(duì)方故意把有關(guān)質(zhì)量條款刪除或省略，或者玩文字游戲以模糊的概念做出質(zhì)量不明
的約定。所謂“買的不如賣的精”就是由于產(chǎn)品的供方比需方更了解質(zhì)量與成本的關(guān)系，既可以提供高價(jià)格高質(zhì)的產(chǎn)品，也可以提供低質(zhì)低價(jià)的產(chǎn)品，甚至克扣備品或附件。目前投資公司和度假村公司不斷出現(xiàn)部分用品需要提前更換，也正好說明了產(chǎn)品的質(zhì)量約定不明的問題。
3、履行期限、地點(diǎn)和定金（或預(yù)付款）方式不利于降低己方的履行成本或管理成本。履行期限、地點(diǎn)和定金（或預(yù)付款）方式等問題的約定不僅僅能保證通過預(yù)料中的履行方式來確保交易安全，任何一方也可以約定對(duì)自己有利的履行方式降低自己的履行成本或管理成本。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，在審查的合同中，大部分的合同都需要我們?cè)诤炗喓贤舐男休^高的預(yù)付款和定金，比例甚至達(dá)到合同總額的50%左右。這其中對(duì)我們企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)之高暫且不說，對(duì)企業(yè)的管理成本也是大大的增加了。實(shí)質(zhì)上，這不是純法律審查的問題了，而是企業(yè)成本控制管理的問題；法律事務(wù)部對(duì)這條款的修改往往遇到很尷尬的情形。通常，這些都是一個(gè)企業(yè)必爭的條款，但是為何我們?nèi)绱松拼龑?duì)方？
4、違約責(zé)任不明、爭議解決方式的約定成套話。除了法定的違約責(zé)任外，許多種履行情況是否屬于違約、承擔(dān)何種違約責(zé)任都可以由合同的雙方當(dāng)事人自行約定，在設(shè)定了周密的違約責(zé)任范圍之后，才能通過提高違約成本的方式，迫使對(duì)方按照雙方的約定方式履行，確保交易安全；至少可以通過違約責(zé)任的約定，給對(duì)方以懲罰的同時(shí)，轉(zhuǎn)嫁對(duì)方的違約可能給自己一方放所帶來的損失。此外，違約責(zé)任的
如何約定，還關(guān)系到訴訟中舉證成本的問題。但是在我們審查的合同中所發(fā)現(xiàn)的是，合同對(duì)違約責(zé)任的約定是不明確的或以非常籠統(tǒng)的字“高度概括”了。當(dāng)然，至于約定何種行為屬于違約、如何承擔(dān)違約責(zé)任，則主要取決于哪一方違約的可能性更大，以及每種違約對(duì)于自己是否有利。這也可以解釋為什么對(duì)方愿意提供違約責(zé)任不明的合同版本了，因?yàn)槲覀冊(cè)诤贤馁|(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)、方式等方面被對(duì)方牽著鼻子走了。
另外，爭議解決的方式約定往往是“向有管轄權(quán)的法院起訴或提交某某仲裁委員會(huì)仲裁”等約定不明的套話或者干脆沒有任何約定。對(duì)于這樣的合同，一旦發(fā)生爭議，就有可能使己方處于不利的地位，甚至?xí)霈F(xiàn)對(duì)方為了爭取對(duì)其有利的管轄法院，“惡人先告狀”。
（二）合同的體系、結(jié)構(gòu)等方面的問題：
1、以羅列的方式安排條款。目前大多數(shù)的合同均以權(quán)利義務(wù)羅列的方式安排條款的內(nèi)容，合同條款不區(qū)分功能、不區(qū)分次序地依次排列，條款之間的權(quán)利義務(wù)盤根錯(cuò)節(jié)。這樣的行文方式，相當(dāng)于一棟有100個(gè)客房的飯店，其房間的編號(hào)方式是簡單地從1號(hào)編到100號(hào)，根本無法判斷每號(hào)房間是在哪個(gè)樓層。
2、以點(diǎn)式思維考慮問題。反映在具體的條款上，“點(diǎn)式”的思維方式處于權(quán)利義務(wù)往往只是“有一說一，有二說二”，沒有進(jìn)行全面的舉一反三。造成對(duì)某種可能情況進(jìn)行了約定，而對(duì)其他性質(zhì)相同的可能情況沒有進(jìn)行約定。例如，只約定了質(zhì)量或付款遲延的違約如何處理，而對(duì)時(shí)間、空間、輔助義務(wù)等方面的違約卻沒有約定，造成條
款的不均衡。
3、表述的精度不夠。合同的表述不是越精越好。但是有時(shí)候，表述的精度比合同的合法性往往更為重要，表述上存在的問題往往會(huì)導(dǎo)致相互扯皮甚至反復(fù)的訴訟，也會(huì)使當(dāng)事人在其他方面的努力付諸東流。表述精度不夠的另一個(gè)原因?qū)φZ言歧義現(xiàn)象重視不夠，以致在關(guān)鍵的權(quán)利義務(wù)條款上出現(xiàn)了無法確定其含義的內(nèi)容，爭議也因此在所難免。
4、合同與交易需求不符。法律事務(wù)部在合同審查工作之中接觸到部分與交易需求不符的合同，或接觸到粗制濫造的合同文本。部分原因是經(jīng)辦的法律知識(shí)及工作的經(jīng)驗(yàn)不足，部分原因是具體經(jīng)辦人的敬業(yè)精神，以完成任務(wù)為導(dǎo)向而不是達(dá)到合同目的為導(dǎo)向。估我們初步的估算，各部門或子公司提交的合同文本中，真正涉及法律問題的并不多，不到20%，而表述問題、邏輯問題、操作性問題等在80%以上。
總之，在我們法律事務(wù)部這一年來接觸到的合同中，從我們法律事務(wù)部的角度分析，確實(shí)存在諸多的問題，除上述羅列的問題外，尚有合同的管理方面的問題及我們法律審查過程中的問題，這些都需要我們?cè)谌蘸蟮墓ぷ髦行枰倪M(jìn)和日益完善的。
以上闡述由于我們學(xué)識(shí)及其他條件的限制，有不當(dāng)之處，請(qǐng)不吝指正。
法律事務(wù)部
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